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【挂靠】你的挂靠合法吗?你不知道的各省高院权威界定

时间: 2015-12-28 11:21:01 来源: 网络 人次浏览

建设工程纠纷中,因挂靠、转包、分包或内部承包引发的问题很多,由于建筑法此没有详尽规定,因此各地高级人民法院相继出台了各种指导意见,对这类问题的司法裁判进行规范。严格来讲,这些高院的意见都不是司法解释,也没有法律效力。但在司法实践中,这些意见却有着异乎寻常的执行力。

小编在这里搜集整理了各地高级人民法院就建设工程的转包、分包、挂靠或内部承包等纠纷的处理意见供大家参考,相信大家耐心看完会有所收获!


最高人民法院[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 

1.关于挂靠:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义,低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义,去投标并签订《建设工程施工合同》。

2.关于转包:转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。总公司中标后,交给子公司承接,但未明确是否属于“转包”?

3.关于违法分包(专业分包和劳务分包):专业违法分包是指发包人(业主、总承包人)将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人;或者该61项专业分包没有经过业主同意,总承包人擅自分包。劳务违法分包是指发包人(总承包人、专业分包人)将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个人。

你的挂靠合法吗?你不知道的各省高院权威界定(职知教育)

最新相关规定 

最新工程违法发包、转包、分包及挂靠等认定及查处办法,文件建市[2014]118号,由住建部于2014101日分颁布实施。主要规定节选如下:

1.违法发包认定:

第五条存在下列情形之一的,属于违法发包:

建设单位将工程发包给个人的;

建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;

未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;

建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;

建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

法律法规规定的其他违法发包行为。

第六条本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。


2.转包的认定:

第七条存在下列情形之一的,属于转包:

施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

法律法规规定的其他转包行为。


3.违法分包的认定:

第八条本办法所称违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

 

第九条存在下列情形之一的,属于违法分包:

施工单位将工程分包给个人的;

施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;

施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;

法律法规规定的其他违法分包行为。

4.挂靠的认定:

第十条本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。

前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十一条存在下列情形之一的,属于挂靠:

没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

法律法规规定的其他挂靠行为。


社会上对分包、转包、内包、挂靠区别的认识与误区

1、分包与转包的区别

分包可以是合法的,也可以是违法的;转包则没有合法与否的分别。因此,分包不合法称为“违法分包”,而转包则没有“违法转包”一说,只能是“非法转包”。合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程,转包的内容是全部工程。合法分包的情况下,承包人要对分包工程进行现场管理;转包的情况下,转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下,需要分包工程承包人具有资质才是有效的;转包情况下,无论转承包人是否具有资质,都是无效的。二次分包属于违法分包,肢解分包则名为分包实为转包。

 

2、转包与内包的区别

转包是非法的建设行为,内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”;内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下,转包人不对工程进行管理;内包情况下,承包人要对工程进行管理并承担责任。

 

3、转包与挂靠的区别

在对外关系的表象上,转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系,即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系;挂靠关系中,因为是属于借名行为,一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下,转承包人一般是以自己名义进行活动;挂靠关系下,挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中,转包的对象可以是有资质的单位,也可以是无资质的单位还可以是个人;挂靠关系中,挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。


各地高院对于建设工程中出现的纠纷出台了很多相应的指导意见,这里小编就不一一列出,各位要详细了解相关政策免得自己吃亏了也不知道。对于政策如有疑问可咨询:400-853-2366

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